לקסיס נקסט- חיפוש משפטי

פתח דבר: בשנים האחרונות עברה הפסיקה הישראלית תמורות יסודיות בכל הנוגע לתביעות העוסקות במומים מולדים והתרשלות בגילויים (מה שנהג לכנות "רשלנות טרום לידתית"). התמורה המשמעותית באה בפסק הדין בעניין ע"א 1326/07 ליאור המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: "הלכת המר"), בו בוטלה עילתו העצמאית של הילוד ("חיים בעוולה") והורחבה עילת "הולדה בעוולה" של ההורים. שינוי דרמטי זה יצר אתגר ראייתי: במקרים רבים חולפות שנים רבות בטרם מגישים ההורים את תביעתם, והנתבעים מעלים טענת "נזק ראייתי" הנובע מחלוף הזמן, אשר מקשה עליהם להתגונן. מאידך, במצבים הפוכים, טוענים גם התובעים כי חלוף הזמן פגע ביכולתם להוכיח את התביעה. כך נוצר "מפגש" בין דרישת ההוכחה הדווקנית בתביעות בגין "הולדה בעוולה" לבין הקושי הראייתי שכופה מרוץ הזמן על הצדדים.

במאמר זה נבקש לסקור כיצד ניתן להוכיח נזק ראייתי ולהתמודד עימו בתביעות "הולדה בעוולה," תוך הישענות על פסקי הדין שהותוו לאחר הלכת המר, לרבות רע"א 4288/15 (הידוע כ"הלכת מכבי"), עניין ע"א 7903/16 פלוני נ' מכוני אבחון בשפלה בע"מ, עניין רע"א 4512/13 בית החולים אגודת הסהר האדום נ' פלוני ("הלכת הסהר האדום"), וכן החלטות משלימות אחרות בבתי המשפט המחוזיים.

1. מקורות הנזק הראייתי בתביעת "הולדה בעוולה"

עילת "הולדה בעוולה" (לעומת העילה שבוטלה – "חיים בעוולה") מקנה כיום את עיקר הזכות לפיצוי להורים, גם בגין הוצאות גידולו של הילד בעל המום, וזאת בעקבות הלכת המר. אולם, בחלוף שנים מהולדת הקטין—לעיתים 10 ואף 15 שנים—עלול להיווצר קושי רב באיתור מסמכים רפואיים, בבירור עובדות לגבי מעקב ההיריון, בדיקות האולטראסאונד, סקירות מערכות וכדומה. הקושי הרב בהוכחת הרשלנות או בהדיפת הטענה לרשלנות טמון בכך שהראיות עלולות להיטשטש. זהו למעשה "נזק ראייתי."

"נזק ראייתי" פירושו פגיעה ממשית ביכולת הצדדים לאתר ראיות, זימון עדים ורופאים, ופרטי הטיפול בשל חלוף הזמן. התובע (ההורים) נדרשים להראות שהרופאים התרשלו באי-אבחון המום, או באי-הסבר על אפשרות הפסקת ההיריון. הנתבעים מצדם טוענים כי קשה להם להתגונן, שכן הרופאים שהיו מעורבים כבר פרשו או שהמסמכים הרלבנטיים נעלמו. לעיתים מצב זה מתגבש לשאלה: מי נושא בנטל הוכחת טיב הרשלנות בהיעדר רשומות רפואיות מספקות, ובאיזה אופן ביהמ"ש יאמוד את התרומה של חסר ראייתי זה על התוצאה?

2. השפעת חלוף הזמן והוראות המעבר

א. הלכת המר והוראות המעבר

בהלכת המר, בית המשפט פסל את עילת "חיים בעוולה," אך בה-בעת הרחיב את היקף הנזקים בני-הפיצוי במסגרת עילת "הולדה בעוולה" של ההורים. כדי לצמצם עיוותים, נקבעה "הוראת מעבר," שמנעה את תחולת הלכת המר על תביעות יילוד שהוגשו קודם לכן ללא תביעת ההורים (ה"ילוד" יכול היה להמשיך תביעתו לפי הדין הישן), או לחילופין איפשרה להורים להוסיף את תביעתם. ואולם, שאלת מצבי ביניים נוספים—האם תביעת ההורים התיישנה? האם ניתן להחיות את תביעת הילוד?—הולידה פסיקה נרחבת, כגון הלכת הסהר האדום (רע"א 4512/13), עניין מכבי (רע"א 4288/15) ופסיקות נוספות. פסקי דין אלו הרחיבו בכמה שלבים את תחולת הוראת המעבר, כדי למנוע מקרים בהם היילוד או הוריו יוצאים "קרחים מכאן ומכאן" (ראו גם רע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני).

ב. "תקופת מעבר" והתיישנות

פסיקה זו הותירה לעיתים חלונות זמן הגשת תביעה עד תאריך מוגדר (28.8.15, ובהמשך עד 31.12.17), כדי להתמודד עם שינויים בהלכה ולא לפגוע בהורים/יילודים שהסתמכו על הלכת זייצוב המקורית. כך, לעיתים נטען מנגד כי הגשת תביעה באיחור, כעבור שנים ארוכות, מכבידה על יכולת ההתגוננות של הנתבעים. במקרים אלה טענו הנתבעים ל"נזק ראייתי." מנגד, התובעים ביקשו להישען על הארכות שהעניקה הפסיקה, בטענה שגם אם תביעת ההורים עצמה התיישנה, הוראות המעבר מקנות פתח ליילוד לתבוע.

3. נטל ההוכחה וקביעת הקשר הסיבתי לנזק ראייתי

הכלל בדיני הנזיקין קובע כי על התובע להוכיח התרשלות, קיומו של נזק וקשר סיבתי. כאשר עדויות, מסמכים וסיכומי בדיקות לא קיימים עוד, ישנה נטייה בפסיקה להעתיק את נטלי ההוכחה בין הצדדים בנסיבות של "חסר רשומות רפואיות." בהקשר זה, מקובל כי הרישום הרפואי הוא כלי חשוב לגיבוש תמונה עובדתית על מעשי ו/או מחדלי הרופאים. אם הרישום חסר, לעיתים נתוני הנזיקין מאפשרים להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבעים להראות שהתנהלו כיאות.

כך, בפסיקה צוין כי בנסיבות של "נזק ראייתי" שנגרם בשל התנהלות הצד שכנגד (למשל אי-שמירת מסמכים או אי-יצירתם), תיתכן העברת הנטל לפי דיני הראיות הכלליים (למשל, דוקטרינת "הגולגולת הדקה" או "הדבר מדבר בעדו" בסע' 41 לפקודת הנזיקין, וכדומה). לעיתים די בליקוי משמעותי בתיעוד הרפואי כדי להטיל על הנתבע להראות שנקט זהירות ראויה.

4. איזון בין חלוף הזמן והדרישה להוכחה

כדי להגן מפני עיוותים קיצוניים, נעזרת הפסיקה בשתי דרכים:

1. תקופת מעבר ו/או התארגנות – פסקי הדין בעקבות הלכת המר החילו "מסננות" למצב בו התביעה האמיתית של הולדה בעוולה (הנוגעת כוללת הוצאות טיפול בילד) הוגשה באיחור לכאורה. כך, פסק הדין בע"א 7490/14 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (28.12.2014) איפשר להורים תביעת יילוד כל עוד הגישו התביעות עד למועד מסוים, על מנת שלא לחסום דלתם.
2. עברת נטל ההוכחה – כאשר חסרים מסמכים הנוגעים לפעולת הרופאים (או אי-פעולתם) במהלך ההיריון, לעיתים מוטל על הנתבע לעבור משוכה ראייתית יותר גבוהה ולהראות שפעולותיו היו סבירות.

ראוי לציין כי בעצם קיומה של תביעה מאוחרת אין בהכרח כדי לעמעם את אפשרויות הנתבעים לגבש הגנה. הרבה מהנתונים שנותרו חסרים זהים לחסר שהיה נוצר גם אילו הוגשה התביעה קודם (למשל, בידיעת רופאי הנתבעת שצפו בקלטת אולטרסאונד שלא נשמרה וכדומה).

5. סיכום והמלצות מעשיות

1. זיהוי עילת התביעה – יש להבחין בבירור בין "חיים בעוולה" (שאינה עוד) לבין "הולדה בעוולה," שהיא עילת ההורים. במקרים בהם תוגשה תביעת הילוד (בעילה שבוטלה) בציפייה לסעדים מקיפים, מתעורר "נזק ראייתי" כתוצאה ממעבר הסעדים להורים אם תביעתם לכאורה התיישנה.
2. שמירה על רשומות רפואיות – שני הצדדים, ובעיקר הנתבעים-גורמי הרפואה, נדרשים לשמור את התיעוד הרפואי לזמן רב, ביודעם שעילות אלה מאפשרות לקטין לתבוע שנים ארוכות. לפיכך, אי-שמירת תיעוד עשויה להזיק לנתבעים, שכן בהיעדר תיעוד עלול בית המשפט להסיק כי ההתרשלות הוכחה.
3. הכנה מוקדמת והתארגנות – לאור הסרבול שיצרה הלכת המר, מומלץ להורים ולבאי כוחם לפעול בהקדם, ובכל אופן לבדוק האם הם עומדים בלוחות הזמנים שנקבעו בפסיקה (28.8.15 או 31.12.17), כדי לא להיקלע לטענות התיישנות. מאידך, נתבעים צריכים להיות מודעים לכך שמצבם הראייתי עשוי להיפגע ככל שחלף זמן, אבל לא תעמוד להם טענת הסתמכות לאחר "המר," הואיל וכבר מקודם היו חשופים לתביעת הילוד.
4. הוכחת "נזק ראייתי" – כאשר "נזק ראייתי" הופך להיות טיעון מרכזי בהתדיינות, אמור בית המשפט לבחון היטב את סיבת החוסר בראיות, מי אחראי לכך, עד כמה הייתה חלופה מעשית לשימורן וכד'. הגנה על האינטרס של צד שנפגע מאובדן ראיות תיעשה באמצעות שינוי נטלי הוכחה, בהתאם להלכות בעניין נזק ראייתי.

לסיום, יש לזכור כי אף-על-פי שמדובר בסוג תביעות שיש בו אתגרים מורכבים מבחינת חלוף הזמן והוכחת הרשלנות – עדיין קובעת הפסיקה חזקה לטובת שמירה על זכות התביעה של מי שנולד עם מום משמעותי, תוך התאמת דרישות ההוכחה למציאות הראייתית שנוצרה.

על הצדדים לעמוד על המשמר ולתעד כנדרש, כי החלופה האחרת – נעילת דלתות המשפט בפני קטינים בעלי נזק מולד בעטיה של רשלנות לכאורה – אינה פתרון ראוי בשיטתנו.

(הערה לסיום: המאמר דלעיל נסמך על עיקרי הפסיקות הרלוונטיות – הלכת המר, הלכת הסהר האדום, עניין מכבי, וכן על פסקי דין משלימים של בתי המשפט המחוזיים, המתמודדים עם השפעות הלכת המר והעברת הסעדים מן הילוד להוריו. אין בו כדי להחליף ייעוץ משפטי פרטני בהתחשב בנסיבות כל מקרה ומקרה.)